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在进行具体的实质性相似的比对过程中,笔者认为,需要考量以下两方面的因素。
首先,从著作权法的保护对象出发,实质性相似应当是作品中独创性表达的相似。著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。说某一作品具有独创性,实际上是指作者的表达新颖或原创,而非被表达的思想观念是新颖或原创。
其次,关于实质性相似中实质性的判断,美国知名教授尼莫(Nimmer)将著作权侵权比对分为两种类型,一种是综合性非文字近似,一种是碎片化文字近似,而这种观点被业界普遍认可。在我国,独创性表达相似部分的数量、在作品中所起的作用及重要性、比例以及受众体验等都是判断是否构成实质性相似的重要标准。
结合对上述因素的分析,笔者认为,在对实质性相似进行判断时,需参考以下6个原则和5种情形。
一是思想、表达二分法原则。在进行实质性判断时,遵循思想、表达二分法是基础和原则,思想和创意等属于公有领域的内容,不能被垄断和独占。
二是独创性保护原则。实质性相似的判断直接决定是否构成抄袭,抄袭作为一项负面评价,来源于对权利作品原创部分的著作权法保护。因此,在进行实质性相似比对时,应从保护独创性的角度出发。
三是整体性原则。即应当从作品的整体去考虑和判断,避免脱离作品去看相似性和相似度的问题。如果只是从作品中抽离出部分情节或元素,而不考虑该情节和元素在作品中的位置和地位,则容易产生判断和认识上的偏差和误读。
四是重要性(质量)原则。对作品的具体情节进行比对时,还要看具体的情节在作品中的地位和重要程度,如果是权利作品中的核心情节和元素,且独创性较高,并直接决定作品辨识度的部分,则应当受到较高力度的保护,反之亦然。
五是比例(数量)原则。其指的是既要看相似的部分在权利作品中所占的比例,又要看相似的部分在被诉侵权的作品中所占的比例。
六是公众(受众)感知、欣赏体验原则。即按照一般理性的普通人的标准,会认为被诉侵权作品来源于权利作品的,则有可能辅助说明两部作品构成实质性相似。通常而言,该标准仅起辅助参考作用。
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