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在合资企业中出资额转让协议中的“转让无效”：法律术语的滥用和误用
我国民商法立法和学术界长期存在对“无效”一词的滥用和误用，这种情形在合同法领域中尤其明显，主要表现为将有效合同解释为无效合同，反之亦然。如不少学者在观念上认为可撤销、可变更的合同为无效合同。严格地说，当事人因欺诈、胁迫和显失公平等而签订的合同，自事后判断来说，确实存在某些缺陷。然而，在法院认定存在撤销或者变更的事由存在以前，这种合同应为有效合同而非无效合同。即使出现了合同绝对无效的法定情形，也有待当事人提出合同无效主张或者法院做出裁判时，才能最终确定合同是否无效，在此之前，不能主观地认为合同无效。在涉及出资额转让无效问题上，也存在滥用或者误用“无效”的情形。
（一）将出资额转让协议“履行不能”视为“合同无效”
从债权债务关系来看，出资额转让协议至少包含了两重债的关系：一是，转让方将其出资额转让给受让方，这是以出资额作为标的、以转让出资额为内容的债；二是，受让方向转让方支付价金，这是以出资额转让的价金作为标的、以价金支付为内容的债。对于出资额转让协议涉及的两种债的关系，立法者应采用不同的调控手段。对于以出资额转让为内容的债的关系，国家实施控制的主要目的是合理限制境外投资者在境内投资的领域及其在合资企业中的出资额比例；而以价金支付为内容的债权债务关系，在原则上不涉及国家特别控制的问题，应当按照当事人自由意思加以确定。因此，如果转让双方当事人约定在审批机构批准前支付部分或者全部转让价金，该等约定不涉及出资额或者出资权益的变更，应视为有效约定。
当然，因为出资额转让协议属于双务合同，转让方转让出资额与受让方交付价金之间有内在牵连。转让方未获准将出资额转让给受让方，受让方自然不愿意向转让方支付价金。受让方在依约支付部分价金后，如果转让方无法向受让方转移出资额，受让方也有权要求转让方退回价金。在合同法上，这种情形并不当然属于合同无效，而是可以按照合同落空或者目的不达的规则加以处理。
（二）将“效力不完全的合同”或者“不完全合同”归入“无效合同”
按照《民法通则》关于民事行为效力规定，我国民商法学界通常将民事行为分为有效行为、绝对无效行为和相对无效行为三种典型形态。然而，这种分类方法本身就存在重大问题，它忽略了民事行为不生效或者未生效的诸多情形。如果将“效力不完全的合同”或曰“不完全合同”归入“无效合同”，再按“无效合同”规则处理与“不完全合同”相关的争议，将直接影响到交易安全。
公民或者法人依法享有财产权，这种宣示语言本身包含了承认民事主体有权按照自主意思处分其财产权利。而不合理地限制或者禁止民事财产或者权利的转让，在本质上背离了民事权利自由处分原则，实属违反社会公共政策的行为。因此，立法者在规定某种民事权利转让为无效转让时，应当采取极其慎重的态度。清晰识别无效合同和效力不完全的合同，是立法者合理平衡公共政策、私法自治与国家管理之间关系的重要手段。同样，投资者在合资企业中拥有的出资额，在性质上属于民事财产或者权利，投资者自得按照私权自由处分的原则予以转让或者抛弃，立法上不宜轻易宣称出资额转让无效。
因为“出资额转让”具有多重含义，在理论上，不应将出资额转让仅仅理解为转让双方在出资额转让上达成一致合意。自转让双方签订出资额转让协议开始，再经其他投资者同意、审批机构批准以及公司登记机关变更登记，出资额转让协议经历了从形式拘束力向实质拘束力的演变，实现了从不完全效力向完全效力的转变，不能将不完全效力的合同视为无效合同。
（三）将出资额转让协议违反法律视为“无效合同”
《实施条例》第20条前3款在规定出资额转让必须获得合营他方同意并经审批机构审批、合营他方享有优先购买权、向第三方转让的条件不得比向合营他方转让的条件优惠后，第4款还规定“违反上述规定的，其转让无效”。然而，该条款所称“转让无效”的含义如何？它是指部分无效还是全部无效？它是指绝对无效还是相对无效？所有这些问题都亟待加以明确。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释
（二）》第14条、《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。据此，我国首次将强制性法律规范划分为效力性强制性规范和管理性强制性规范。最高人民法院在随后发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中明确指出，如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
因为审批机构审批出资额转让协议在性质上属于管理性强制性规范，依照该司法解释和指导意见，不宜将未经审批机构批准的出资额转让协议当然视为无效合同。这就为人民法院处理出资额转让协议的效力争议案提供了新的解决路径。当然，在字面含义上，《实施条例》第20条第4款确实属于效力性强制性规范。为了减少法律条款之间存在的不必要矛盾，合理处理涉及出资额转让协议的效力纠纷，需要适时地修改《实施条例》的相关内容。
在合资企业中出资额转让协议合意的效力
出资额转让协议是转让双方签订的合同，即使尚未得到其他投资者同意，也应具有形式拘束力，转让双方也应依照诚实信用原则，承担必须限度的附随义务。
1．形式拘束力。未经其他投资者同意的出资额转让协议，在效力上是不完备的，它具有形式拘束力而无实质拘束力。所谓形式拘束力，也称合同拘束力或者“受合同之约束”。凡是业已成立的合同，非经对方当事人同意或者具备法定解除条件，任何当事人不得随意毁约、撤销或者废止。在出资额转让中，即使该转让协议尚未取得其他投资者同意，转让双方也不得视之为“没有订立出资额转让协议”，更不得随意毁约。依此来看，投资者在与第三方签订出资额转让协议后，若向受让方以外的人再次转让该出资额，即为故意毁约，应向受让方承担违约责任。因为出资额转让协议具有形式拘束力而无实质拘束力，二次转让出资额的转让方应当承担何种法律责任，属于我国现行法律没有明确规定的特殊情形，可由法官依照诚实信用原则进行个案判断。
2．附随义务。未经其他投资者同意的出资额转让协议，除了具备形式拘束力以外，还具有其他的特殊效力。一是，转让方应当将转让出资额的事实告知其他投资者，以获得其他投资者的书面同意文件。出资额转让协议具有相对性，通常不为第三方所知。而为了实现出资额转让协议的目的，转让方应在合理期限内将转让出资额的事实告知其他股东。如果转让方不合理地拖延履行该等告知义务，造成第三方利益损失的，似应追究其违反附随义务的责任。二是，投资者可以采取合理措施促成其他投资者做出该项转让的书面同意，该种行为不属于合同法规定的“不正当促成条件成就”的行为。《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。”在出资额转让中，为了获得其他投资者的同意，投资者可能向其他投资者支付某种利益或者做出某种承诺，这种做法不属于《合同法》第45条规定的情形。
出资额转让协议未经其他投资者同意的，不具有实质约束力。换言之，转让双方不得履行出资额的转让或者价金的支付，或曰转让双方转移出资额或者支付价金的行为，均不生法律效力。如果转让方已依约取得部分价金，应依无因管理规则承担返还义务；如果受让方已对所转让的出资额在事实上形成管领，也应按无因管理规则承担返还义务，转让双方无需承担通常意义上的违约责任。
在合资企业中出资额转让协议是投资者与第三方签订的出资额转让协议，自转让双方签订出资额转让协议时成立。然而，出资转让协议何时生效，这在理论上却颇有争议。以外部转让为例，投资者与第三方签订协议以前或者以后，应取得合资企业其他投资者同意，还应促请合资企业向审批机构提出变更申请。在取得审批机构的同意批复后，合资企业应在规定期限内向登记机关办理工商变更登记，从而最终完成出资额转让。就此而言，自投资者与第三方签订出资额转让协议时起，至登记机关办理完毕出资额变更登记手续时止，出资额转让是渐次完成的，出资额转让在效力上也是渐次完备的。这种“行为渐次完成、效力逐渐完备”的状况，既揭示了合资企业出资额转让的性质，也显示了出资额转让与公司股权转让的重要差异。
2017-02-20 20:04:06 回复您好，关于诉讼外和解协议的性质与效力这个问题，我的解答如下, 根据民事诉讼法意见第一百九十一条的规定，当事人达成和解后可以两种方式结案：申请制作调解书或申请撤诉。如果当事人没有将和解协议提交审查并制作调解书，从本质上看它仍然是私法上的行为。本案原告与被告虽然在上诉期内达成了和解协议，但该协议不过是当事人之间的一种契约，他们仅仅是因为自行达成了和解协议而申请撤诉，因此并没有赋予和解协议以强制力。
2、诉讼外和解协议与一审判决的关系对于二审期间达成的诉讼外和解协议，在裁定撤诉时虽然也会审查，但该审查仅仅是形式审查，并不对达成的协议作肯定或否定的评价，因而协议对是没有约束力的。实践中倘若债务人在不履行和解协议下的各项义务时，债权人仍不能申请执行一审判决，显然会助长不诚信的行为。因此，本案双方当事人虽然在二审期间达成了和解协议，但该协议并不具有阻却一审判决执行的效力。
3、诉讼外和解协议中关于排除申请执行权约定的效力本案和解协议中关于原告放弃申请强制执行权约定的效力应当如何认定，这涉及到诉讼契约的界限问题：一方面当事人可以自由处分诉讼权利，另一方面法律又会对这些处分行为进行一定的限制，以实现程序的稳定、防止诉权的滥用。在本案中，双方尽管有关于王静红不得申请强制执行的约定，但若承认该约定的效力，王静红将陷入既无法要求被告顾存阳履行和解协议，又无法申请强制执行的极端困境。因此，在本案中虽然可以从诉讼权利不得自行处分的角度来否定该约定，但从约定违反与诚实信用原则来立论更具说服力。
4、诚实信用原则在诉讼外和解协议中的运用“吴梅案”是债务人全部不履行和解协议的情形，倘若债务人部分履行了和解协议，抑或和解协议已经履行完毕，但债权人又向申请执行一审判决的，又或者如王静红诉顾存阳一案双方就和解协议履行达不成一致时，应当如何认定和解协议的效力。此时，最高人民“吴梅案”中引入的诚实信用原则作用就可以体现出来：和解协议已经部分履行的，在执行一审判决时应当扣除已经履行的部分;和解协议已经履行完毕的，应当驳回债权人的执行申请;和解协议无法继续履行的，应当允许当事人申请执行一审判决。可以通过运用诚实信用原则来否定不诚信一方的行为，这是诚实信用原则在诉讼上的功能，也是最高人民在“吴梅案”这一指导性案例的意义所在。
您好，对于您提出的问题，我的解答是, 所谓第三人代为履行，严格依据法条规定是指双方当事人约定由债务人指定的第三人代替债务人向债权人履行合同的义务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任的行为。由第三人向债权人履行债务实际上可以包括两种情况：一是债权人与债务人之间约定由第三人履行;二是第三人自愿履行债务。在传统民法中，前一种情况主要表现为涉及第三人的合同制度，后一种情况主要表现在债的清偿中的第三人代为清偿制度中。现代合同法普遍允许第三人向债权人做出清偿，甚至鼓励此种清偿。这主要是因为：一方面，第三人的代为清偿毕竟有利于债权的实现，在一般情况下对债权人和债务人都是有利的;另一方面，第三人代为清偿以后，第三人对于债务人享有追偿权，也不会损害第三人的利益。第三人代为履行法律特征如下：
1、第三人替债务人代为履行是一种形成权，其意思表示具有单方性，也就是说，只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。
2、第三人不是合同当事人，无需在该合同上签字或盖章。
3、合同中当事人的约定对第三人不具有拘束力， 第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。当第三人拒绝履行或履行不符合约定时，由债务人承担履行或违约责任。
4、合同中当事人的约定对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，应视为债务人的履行，债权人不得拒绝。
第三人代为履行行为在性质上构成合同的履行，为有效的履行行为，故在债权人、债务人及第三人之间将发生以下三个方面的法律后果：
(一)债权人与债务人之间的法律后果。如果第三人履行了部分债务或者全部债务，债权人与债务人之间就第三人已履行部分的权利义务关系已经消灭，债权人不得请求债务人再次清偿该部分的债务。如果第三人没有履行或不适当履行债务，债权人的权利未实现，债务人的义务仍未履行，债务人将要因此承担违约责任。
(二)第三人与债权人之间的法律后果。第三人代为履行后，第三人并不因此对债权人享有对应的债权。因为第三人只是代替债务人履行债务，本身不是合同当事人。相应的，如果第三人不履行或不适当履行债务，债权人也不能请求第三人承担违约责任。当然，如果第三人是债权人和债务人约定的履行辅助人，债权人能够向该第三人请求履行。然而，由于第三人并没有成为合同关系的主体，不是合同当事人，而只是债务人的债务履行辅助人。如果该第三人不履行或不适当履行，债权人也不能向第三人主张承担违约责任。此时，债权人仍旧只能向债务人主张承担违约责任。
(三)债务人与第三人之间的法律后果。当第三人是基于法律的规定而代为履行时，第三人代为履行后，债务人和第三人之间的法律关系取决于法律的规定。当第三人是基于债务人的意思而代为履行时，债务人和第三人之间成立委托合同关系，在第三人代为履行后，应当按照委托合同的约定来处理。当第三人履行构成无因管理时，应当按照法律对无因管理的规定处理。即第三人有权要求债务人清偿代偿的债务、支付必要的费用及利息、赔偿其损失等。
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