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如果担保人也没有能力偿还债务的能力,担保人要怎样办

杨** 云南-昭通 债务纠纷咨询 2020.10.26 08:10:27 461人阅读

如果担保人也没有能力偿还债务的能力,担保人要怎样办

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一、免责债务承担的成立方式
(一)是第三人与债权人达成防议由第三人承担债务人之债务。
(二)是债务人与第三人达成协议,由第三人承担债务人的债务,采用这种方式须经债权人同意才发生效力:原债务人脱离渍的关系,第三人成为新的债务人,主债务的从债务也发生转移。
二、免责债务承担的要件与效力
(一)免责债务承担的要件
1、须作为债务承担标的的债务具有可转移性一般而言,以下债务不具有可转移性:
(1)依性质不可转移的债务例如,以债务人的特定技能为基础的劳务之债,通常不可转移。如聘请某著名画家作画,若画家转而由其弟子代为作画,显然违背债权人的初衷。因而该类债务不可承担。
(2)当事人约定不可转移的债务若当事人约定不得由他人承担债务,则依据合同自由原则,该债务当然不可转移。但若事后当事人变更其约定,或在对方做出债务承担时表示同意的,则视为该债务已可转移。
(3)依法律规定不可转移的债务例如,保管合同中,保管人不得将标的物交由他人保管,这可视为法律上限制债务承担的实例。
2、须有有效的债务承担合同债务承担合同是以债务的转移为目的的合同,除了应满足合同的一般生效要件外,还应满足以下条件:
(1)债务人和第三人签订债务承担合同的,须经债权人同意。因为免责的债务承担,导致债务主体变更,从而可能增加债权实现的风险。因此若由债务人和第三人签订债务承担合同的,该合同属于效力待定的合同,应当由债权人同意后方能产生债务承担的效力。
(2)债权人和第三人签订债务承担合同的,应当不违反债务人明示的或可推知的意思。若债权人直接和第三人签订债务承担合同,理论上认为该合同虽无债务人的参与,但债务人因该合同纯获利益,因此并无否定该合同效力的必要。但若债务人明确表示反对,或者依合同签订时的具体情况可推知债务人将反对该合同的,则不能产生债务承担的效力。盖因债务仍然属于债务人的“消极财产”,债务人对其有处分权,若债务人反对债务承担的,债权人和第三人不能违背债务人的意思而行为,否则即与民法意思自治的精神不符。
(二)免责债务承担的效力
1、就被承担的债务,承担人取代原债务人的地位而为新债务人。原债务人退出债的关系,不再负担债务。
2、新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。《合同法》第85条规定,“债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”因此,新债务人可以就债务未成立、被撤销、已清偿、同时履行抗辩权等进行抗辩。但原债务人对债权人享有的反对债权,通常并不能由新债务人以此主张抵销。此外,承担人基于承担债务的原因关系而对原债务人享有的抗辩,不得对债权人主张。
3、从债务和从权利转移。(1)从债务《合同法》第86条规定,“债务人转移义务的,新债务人应当承担与主债务有关的从债务,但该从债务专属于原债务人自身的除外。”例如,附随于主债务的利息债务违约金债务等除当事人另有特约外,也一并由新债务人承担。(2)从权利对于原债务的担保原则上一并转移。具体而言,承担人或者原债务人自己设定的担保物权,应推定当事人同意其随同债务一并转移;法定担保物权,如留置权,则当然转移;惟承担人和原债务人以外的第三人为原债务人提供担保的,在债务承担时除担保人同意继续担保者外,债务移转时,担保随之消灭。

解答如下, 保证是指合同当事人以外的第三人向债权人担保债务人履行合同义务的一种协议,保证的设定目的就是为了维护债权人的权益,保护交易的安全。若债务人死亡就能产生保证责任消失、实体债务消失的法律效力,那么无疑市场经济秩序将受到严重影响,也许会出现“以死躲债”或其他侵害债务人的恶劣社会现象;保证作为保护交易安全的一种形式更是将形同虚设。因此,从法理上分析,保证人有义务为意外死亡的债务人偿还债务。
此外,根据《中华人民共和国担保法》第六条规定:本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。因此,相对于主债务、主合同而言,保证是保证人与债权人签订的关于担保主合同履行的一种从合同,主债务不存在时保证人的保证责任也随之消灭,但是债务人死亡债务并不就此消灭。就算债务人死亡,其债权债务关系还是存在的,担保人是需要承担保证责任的。

保证人提供担保有两种方式:
1、一种是一般保证,即当借款期限届满后,经审判或仲裁委员会的仲裁,并经依法强制执行,借款人仍不能返还借款时,出借人才可以要求保证人承担保证责任。
2、另一种是连带保证,即当借款期限届满后,无论借款人有无能力归还借款,出借人既可以要求借款人返还借款,也可以要求保证人在其保证范围内承担返还借款的保证责任。
无论是一般担保还是连带担保,借款人都无力偿还的话,按法律规定,担保人的担保责任是不能免除的。
法律规定:担保人偿还全部债务后,可以向借款人追偿,要求借款人归还担保人承担的全部债务。这也是法律设立担保人制度的意义所在。

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